Transitievergoeding: vooruitgang of achteruitgang van het ontslagrecht?

30-12-2014
Op 1 januari 2015 en 1 juli 2015 vinden diverse wijzigingen in het arbeidsrecht plaats gerelateerd aan de nieuwe wet werk en zekerheid. Een belangrijke wijziging is het ontslagrecht en de daarmee samenhangende transitievergoeding.
 

De gevolgen en de impact van de transitievergoeding die per 1 juli 2015 zonder overgangsrecht wordt ingevoerd druppelen steeds beter binnen bij ondernemend Nederland. De werkgeversorganisatie AWVN en uitzendkoepel ABU geven aan te zijn overvallen door de rekenmethode voor de transitievergoeding. Met name voor de glas- en tuinbouwbedrijven en de media wereld zijn de financiële gevolgen forser als voorzien. Overigens is de verbazing merkwaardig aangezien de wet afgelopen zomer al door de 1e kamer is goedgekeurd en het wetsvoorstel al lange tijd beschikbaar is. 

Achtergrond
Het huidige ontslagrecht kent twee ontslagroutes; de route via het UWV en de route via de kantonrechter. De werkgever is in beginsel vrij om te kiezen welke route hij neemt bij  ontslag. De hoogte van de ontslagvergoeding loopt in beide situaties sterk uiteen. Dit aspect wordt als oneerlijk ervaren. Daarnaast zijn de werkgevers van de mening dat de hoogte van de ontslagvergoeding bij de kantonrechter te hoog kan uitpakken, wat de arbeidsmarkt te star maakt en de doorstroom belemmert. 

De keuze voor de ontslagroute verdwijnt. De wet Werk en zekerheid bepaalt dat werkgevers voor ontslag om bedrijfseconomische redenen of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid het UWV om een ontslagvergunning moeten verzoeken. Als de werkgever de werknemer om een andere gewichtige reden – zoals disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie -  wil ontslaan, moet de werkgever de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Een goede dossieropbouw is dan ook van belang. Daarnaast blijft het ontslag met wederzijds goedvinden mogelijk

Transitievergoeding
De systematiek van de huidige ontslagvergoeding, ook wel de kantonrechtersformule genoemd, wordt vervangen door de transitievergoeding. De transitievergoeding is over het algemeen lager in vergelijking met de huidige ontslagvergoeding maar de werknemer heeft wel eerder recht op de vergoeding.

De werkgever is de transitievergoeding verschuldigd voor werknemers die ten minste twee jaar bij hem in dienst zijn geweest. De transitievergoeding is niet alleen van toepassing bij ontslag, maar ook indien een werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege eindigt, niet voortzet. De transitievergoeding is in principe niet verschuldigd indien de werknemer zelf vrijwillig het dienstverband beëindigt of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet voortzet. Ook in de situatie dat het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer is geen transitievergoeding verschuldigd. 

Hoogte van de transitievergoeding
De hoogte van de transitievergoeding wordt bepaald door de duur van het dienstverband en de hoogte van het maandsalaris. In de eerste tien jaar van het dienstverband is de opbouw gelijk aan 1/6 maandsalaris per zes maanden dienstverband. Voor de jaren na het tiende dienstjaar is de opbouw 1/4 maandsalaris per zes maanden. De periode van zes maanden wordt naar beneden afgerond. Drie jaar en vier maanden dienstverband geven dus recht op een opbouw van drie jaren. 

Voor werknemers die bij het ontslag 50 jaar of ouder zijn én minimaal tien jaar in dienst zijn geldt tot 1 januari 2020 een afwijkende opbouw van de transitievergoeding. Voor oudere werknemers geldt dat voor de maanden na de 50ste verjaardag 1/2 maandsalaris per zes maanden dienstverband wordt opgebouwd. Dit geldt niet voor werknemers die minder dan 25 werknemers in dienst hebben, daar wordt de transitievergoeding gebaseerd op de reguliere opbouw.
De transitievergoeding is verder gemaximaliseerd tot € 75.000, - bruto of maximaal één jaarsalaris voor medewerkers die meer verdienen dan € 75.000, - bruto per jaar. 

Totale duur van het dienstverband
Om de duur van het dienstverband te bepalen wordt gekeken naar de contractketen van de arbeidsovereenkomst. De contractketenbepaling is geen onbekende in het arbeidsrecht. Thans geldt dat er in het arbeidsrecht drie contracten in een periode van drie jaar gegeven mogen worden. Het vierde contract is automatisch een contract voor onbepaalde tijd. Werkt een werknemer langer dan drie jaar, dan ontstaat na drie jaar automatisch een contract voor onbepaalde tijd.  Indien tussen het laatste contract en het volgende contract een tussenpoos zit van meer dan drie maanden begint de telling van de contractketen opnieuw. De ketenbepaling staat ook wel bekend als de 3 x 3 x 3 regel. Bij cao mag van deze 3 x 3 x 3 regel worden afgeweken. 

Per 1 juli 2015 verandert de  contractketenbepaling (afhankelijk van de cao kan er overgangsrecht tot 1 juli 2016 van toepassing zijn). Per 1 juli geldt dat er maximaal drie contracten in een periode van twee jaar gegeven mogen worden. Voorts wordt de tussenpoos om de onderbreking te bepalen verlengd naar zes maanden. Afwijking bij cao op bepaalde punten is nog steeds mogelijk, echter deze mogelijkheden zijn zeer beperkt. Voor de tussenpoos van zes maanden is afwijking bij cao niet mogelijk.

Indien sprake is van opvolgend werkgeverschap, gaat ook het arbeidsverleden om de transitievergoeding te bepalen mee naar de nieuwe werkgever. Volgens de Hoge Raad is er sprake van opvolgend werkgeverschap indien 1) enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als in de vorige overeenkomst en 2) anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever

Geen overgangsrecht transitievergoeding
Omdat de herziening van de contractketenbepaling grote gevolgen voor werkgevers met zich mee kan brengen, heeft de wetgever voorzien in overgangsrecht. 

Bewust of onbewust, voor de transitievergoeding heeft de wetgever geen overgangsrecht opgenomen. Per 1 juli 2015 treedt de wet in werking De onderbrekingsperiode is hier zes maanden en dat is dus ook van toepassing voor de periode van voor 1 juli 2015. Indien een contract van een werknemer op 1 augustus 2015 niet wordt verlengd, wordt voor de bepaling van het arbeidsverleden voor de berekening van de transitievergoeding tussenpozen van minder dan zes maanden meegeteld.
In bijvoorbeeld de glastuinbouw cao geldt thans een keten onderbreking van 31 dagen. Echter voor de transitievergoeding geldt per 1 juli 2015 een onderbreking van zes maanden zonder overgangsrecht (dus ook vóór de periode van 1 juli 2015).  Een werkgever in de glastuinbouw die sinds jaar en dag werknemers 3 jaarcontracten aanbiedt en met een tussenpoos van 31 dagen wederom 3 jaar jaarcontracten aanbiedt ziet zich geconfronteerd met een forse last. Ook voor werkgevers die veel werken met seizoenarbeiders krijgen met een onaangename verassing te maken. Voor seizoenarbeiders die bij dezelfde werkgever bijvoorbeeld ieder jaar 7 maanden werkzaam zijn. Als de tussenpoos minder is dan zes maanden worden al deze dienstverbanden bij elkaar opgeteld voor de bepaling van de transitievergoeding 

Voorbeeld 
Werknemer X is sinds 15 jaar werkzaam voor Glastuinbouwbedrijf. Werknemer en het Glastuinbouwbedrijf gaan steeds jaarcontracten aan. Na drie jaarcontracten wordt een tussenpoos van 31 dagen gehanteerd. Werknemer heeft dus op dit moment nog steeds jaarcontract en deze eindigt op 1 augustus 2015. Aangezien de tussenpozen korter dan zes maanden niet tellen, wordt de gehele arbeidsduur meegenomen. Bij een bruto maandsalaris van € 2.500 bedraagt de transitievergoeding bij het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst op 1 augustus 2015: 

( (20 x 1/6) + (10 x 0,25) ) x € 2.500, - x 1,08 = € 15.750, - bruto.

Indien de werknemer ouder is dan 50 jaar kan de vergoeding nog fors hoger uitpakken. 

Wat nu te doen?
Voor de arbeidsovereenkomsten die eindigen voor 1 juli 2015 en niet worden verlengd is geen transitievergoeding van toepassing. Voor de arbeidsovereenkomsten die eindigen na 1 juli 2015 eindigen zal de werkgever een voorziening moeten vormen voor de (potentiële) last.

Afsluiting
De transitievergoeding kan in bepaalde situaties onredelijk uitwerken. Ook de snelle aanspraak op de transitievergoeding kan werkgevers ertoe bewegen om de totale duur van de contracten onder de twee jaar te laten uitkomen. Het brengt in ieder geval duidelijkheid een gelijk speelveld voor alle partijen. Of de regeling de arbeidsmarkt ten goede zal komen, zal de toekomst moeten uitwijzen.  

Bron: GOODMORNING B.V.